Leyes a tener en cuenta

Debemos consultar el Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre donde se aprueba la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

• Artículo 20. Dirección y control de la actividad laboral.

“3. El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad y teniendo en cuenta, en su caso, la capacidad real de los trabajadores con discapacidad.”

• Artículo 20 bis. Derechos de los trabajadores a la intimidad en relación con el entorno digital y a la desconexión.

“Los trabajadores tienen derecho a la intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por el empleador, a la desconexión digital y a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización en los términos establecidos en la legislación vigente en materia de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales.”

(Se añade por la disposición final 13 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre)

Lo anterior nos lleva a la Ley Orgánica 3/2018 y al artículo 87 de la misma: Derecho a la intimidad y uso de los dispositivos digitales en el ámbito laboral. Dice lo siguiente:

1. Los trabajadores y los empleados públicos tendrán derecho a la protección de su intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por su empleador.
2. El empleador podrá acceder a los contenidos derivados del uso de medios digitales facilitados a los trabajadores a los solos efectos de controlar el cumplimiento de las obligaciones laborales o estatutarias y de garantizar la integridad de dichos dispositivos.
3. Los empleadores deberán establecer criterios de utilización de los dispositivos digitales respetando en todo caso los estándares mínimos de protección de su intimidad de acuerdo con los usos sociales y los derechos reconocidos constitucional y legalmente. En su elaboración deberán participar los representantes de los trabajadores.

El acceso por el empleador al contenido de dispositivos digitales respecto de los que haya admitido su uso con fines privados requerirá que se especifiquen de modo preciso los usos autorizados y se establezcan garantías para preservar la intimidad de los trabajadores, tales como, en su caso, la determinación de los períodos en que los dispositivos podrán utilizarse para fines privados. Los trabajadores deberán ser informados de los criterios de utilización a los que se refiere este apartado.

• Código Penal

También debemos tener en cuenta el Código Penal. En concreto, el artículo 197 del Capítulo I del título X:

El que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.

Cómo pueden controlarte en el trabajo

Controlar o espiar a los empleados puede ser algo muy amplio en lo que conviene profundizar. No será lo mismo que la IP privada de tu ordenador demuestre que pasas horas y horas jugando a minijuegos online que un registro o captura de pantalla de tus conversaciones en WhatsApp Web. Hay muchas formas de control por parte de tu empresa o tus jefes a la hora de restringir lo que puedes hacer y lo que no puedes hacer cuando estás en horario laboral y con un equipo. La opción más sencilla y habitual es bloquear determinadas webs para que no puedas perder el tiempo en páginas como minijuegos.com y similares. No te están “espiando” sino que simplemente ese tipo de contenido de entretenimiento se bloquea desde los ordenadores de la empresa para que no puedas acceder.

Otra forma de control es acceder al router. Cada ordenador o dispositivo conectado a una red WiFi tiene asignada una dirección IP privada y eso permite saber a qué webs o sitios ha accedido cada equipo sin necesidad de entrar en detalles: pueden saber qué páginas has visitado, pero no qué mensaje privado de Twitter has mandado, por ejemplo, o qué has escrito en cada una de las webs. Dependerá del “espionaje” en sí o el control que sea más o menos estricto, más o menos intrusivo.

Hay una gran cantidad de aplicaciones que permiten controlar lo que haces en horario de trabajo, como registrar tus accesos o monitorear tu pantalla comprobando lo que haces en horario laboral. La justicia española sí que avala el uso de programas para monitorizar el trabajo y teletrabajo siempre que se informe debidamente y no se entre en contenidos personales.

¿Es legal que te espíen?

¿La empresa puede acceder a tu ordenador o a los equipos o dispositivos que pongan a tu disposición para trabajar (como un teléfono móvil)? Sí. Lo recoge el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores que hemos recogido en párrafos anteriores y que indica que el empresario “podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control”. ¿Quiere decir que podrá hacer cualquier cosa para vigilarnos o espiarnos y asegurarse de que estamos trabajando? No. Según nos explica el abogado laboralista Juan Antonio Salmerón, el empresario debe establecer unos criterios de utilización de estos dispositivos. Y estos criterios establecidos deben respetar la intimidad del trabajador y el resto de derechos con los que cuenta. “Las medidas de control previamente comunicadas que se establezcan deben ser justificadas, necesarias y proporcionales o en caso contrario pueden violar el derecho a la intimidad y el derecho al secreto de las comunicaciones del empleado por mucho que se haya avisado que se haya avisado antes”, nos explica Salmerón.

Debe tenerse en cuenta, en este caso, el Test Barbulescu o Doctrina Barbulescu que surge como una sentencia de Europa en el año 2006 en el que la empresa del demandante accedió a las comunicaciones de Yahoo! Messenger para explicar qué tipo de uso había dado a los equipos de la empresa o los mensajes que había intercambiado utilizando dichos equipos y dichas cuentas. Se establecen, teniendo en cuenta dicha Doctrina, una serie de requisitos que tiene que tener en cuenta el empresario para vigilar los dispositivos “de forma proporcional”. Debe prevalecer el interés empresarial para vigilar la actividad del ordenador. Si se quiere usar la actividad del ordenador como pruebas contra el empleado (en caso de despido, por ejemplo) se deben cumplir una serie de requisitos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, aunque dependerán de cada caso y se analizará individualmente. Los requisitos son los siguientes:

1. El empleado, ¿ha sido informado de la posibilidad de que el empleador supervise su correspondencia y otras comunicaciones? ¿Y de las consecuencias que puede tener dicha supervisión o medidas?
2. ¿Cuál es el alcance de la supervisión del empleador y grado de intrusión en la vida privada del empleado?
3. ¿Hay argumentos legítimos para justificar la vigilancia y el acceso al contenido?
4. ¿Había un sistema de vigilancia con medidas menos intrusivas que el acceso directo a las comunicaciones del empleado?
5. ¿Cuáles fueron las consecuencias de la supervisión? ¿Fue la consecuencia proporcional a la invasión de dicha supervisión? ¿Sirvieron los resultados?
6. ¿Se le ofrecieron al empleado garantías adecuadas teniendo en cuenta que las medidas de intervención tenían un carácter intrusivo?

Estos seis criterios deben aplicarse a la hora de acceder a los diferentes contenidos o conversaciones que quizá puedes mantener a través de un ordenador, pero, como hemos explicado en el párrafo anterior, debería tenerse en cuenta cada caso, tal y como nos cuenta Salmerón: “Estos criterios son un poco genéricos y ambiguos, por lo que en la práctica son difíciles de llevar a cabo, pero es la sentencia más importante en esta materia y hay que ceñirse y regirse por ella. Es decir, hay que interpretar cada caso en función de esos criterios”.

Una vez que se ha decidido que se va a registrar un dispositivo porque es imprescindible y no hay otra medida menos intrusiva para el trabajador, este registro se ha de realizar en horario laboral y dentro del centro de trabajo. Lo más recomendable es que intervenga un perito informático y un notario para poder demostrar sin dudas el contenido hallado. También es recomendable avisar a la representación de trabajadores para que se encuentre presente en este momento. En todo caso, para controlar el uso del ordenador, móvil u otro dispositivo debe haber avisado anteriormente de que podía llegar a hacerlo.

Cámaras de seguridad que enfocan al ordenador

¿Qué ocurre si hay una cámara enfocando a mi ordenador y es por ello que saben que me paso el día hablando por WhatsApp Web en lugar de trabajando? La empresa puede colocar cámaras “en el ejercicio de su facultad de control”. Pero debe informar con carácter previo y de forma clara y concisa a los trabajadores. Además, queda prohibida la instalación de sistemas de grabación en lugares destinados al descanso.

¿Pueden grabarme? Sí. Si estás previamente avisado y hay una cámara en la que se ve tu ordenador y puede apreciarse claramente que en lugar de trabajar estás pasando la mañana jugando, podrían tomar medidas disciplinarias. Puede hacerse siempre y cuando se hayan seguido los pasos anteriores y la cámara sea colocada previo aviso a los trabajadores y representantes y, además, sea “visible”. Es decir, no podrían grabarte con una cámara oculta para poder despedirte porque no trabajas. La cámara oculta solo se permitiría en caso de que hubiese sospechas “fundadas” de comisión de irregularidades. Y, como nos recuerda el consultado abogado laboralista, la medida tomada sea “proporcionada en atención a las circunstancias” tal y como recoge la Doctrina López Ribalda

Teletrabajo

Si estás teletrabajando con un ordenador personal, una conexión personal y desde tu casa, no hay ninguna opción para la monitorización del ordenador. Se trata de un equipo de uso personal que usas de forma puntual para el trabajo por lo que tu jefe o tus jefes no tienen ningún tipo de derecho a monitorizar la pantalla ni “ver” lo que ves a través de él. Simplemente se puede hacer uso de algunas herramientas de control que permitan registrar el horario en la jornada de trabajo que se ha acordado. Herramientas como O’Clock, por ejemplo, que ha sido desarrollada por Bluumi y el despacho especializado en derecho laboral, Sagardoy Abogados.

A la hora de teletrabajar solo estas herramientas podrían hacer que demuestres que estás trabajando en horario laboral si es con tu equipo. Si no utilizas un dispositivo facilitado por la empresa no hay ninguna opción en la que puedan “controlarte” salvo el uso de herramientas de horarios. De hecho, el registro de la jornada de trabajo y de la entrada y salida de cada trabajador es obligatorio desde la publicación del Real Decreto Ley 8/2019 del 8 de marzo: “registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora”. Por lo que estas herramientas no solo son la única opción para el control de la jornada laboral en el teletrabajo, sino que son obligatorias.

¿Y un teléfono personal?

Un caso diferente es el registro de dispositivos personales. Por eso, es recomendable que la empresa facilite un teléfono a sus trabajadores para el correcto desempeño de trabajo en ciertos puestos. El uso de móviles crea conflicto entre el derecho a la intimidad y el de supervisión. Se soluciona más fácilmente cuando los dispositivos móviles que se usan para trabajar han sido facilitados por la empresa ya que con la política de usos se puede regular el derecho de supervisión y control y que se cumplan las normas de uso y limitaciones de la empresa.

No es así en caso de dispositivos personales, en que el empresario siempre necesitará el consentimiento del trabajador para su acceso y el acceso a la información del trabajo que haya en ellos. El derecho de supervisión en este caso estará muy limitado y solo se podrá hacer, si el empleado no lo permite, con la orden de un juez. Lo mejor es que la empresa no permita a sus trabajadores usar sus dispositivos móviles particulares para trabajar y les faciliten uno de empresa. Así se evitará muchos problemas, podrá usar pruebas si las tiene en ciertos casos y no se vulnerarán los derechos de los trabajadores siempre que hayan sido informados previamente de esto.

Es importante aclarar este aspecto porque habrá empresas que aprovechen para pedir a los empleados que muestren sus móviles personales sin que tengan por qué hacerlo y los trabajadores piensan que tienen que hacerlo porque se lo ha dicho su jefe.

Actualización 2022:

En marzo de 2022 una empleada de Valladolid fue despedida de su empresa tras esta haber usado software de monitorización sobre sus trabajadores. Un debate que se ha tratado en muchas ocasiones pero que una sentencia ya avala. En concreto, una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León daba la razón a una empresa que despidió a una teleoperadora tras usar un programa o software de seguimiento que demostraba que visitaba algunas páginas webs en su horario de trabajo y que nada tenían que ver con su desempeño. La compañía no utilizó este motivo para echarla, sino que indicaba que había transgredido la buena fe contractual y había bajado su productividad de forma voluntaria y continuada. Esto se pudo demostrar con el software cuando la empleada trató de conseguir la nulidad del despido. ¿Qué pasó? Había un consentimiento informado por parte de la empresa: antes de instalar el software de seguimiento se informó a todos los empleados de los detalles del funcionamiento del mismo y ella autorizó el uso del mismo. Esto permite que no se considere que se ha vulnerado su derecho a la intimidad.

¿Podemos usar este tipo de software? Como vemos en este claro ejemplo, la justicia española permite utilizar un software para monitorizar el teletrabajo o el ordenador de tus empleados si previamente se ha informado sobre el uso del mismo y se ha autorizado.

Actualizado el 11 de mayo, 2022

Fuente: adslzone

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